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| 普法：我国企业应对域名纠纷的策略(下) [域名服务] |
| 北大法律信息网 |
| 2007-7-13 9:51:00 文/ |
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域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识，与该计算机的互联网协议（IP）地址相对应。域名根据其构成分为不同的级别：顶级域名、二级域名和三级域名等。其中，顶级域名又分为两类：一为国家顶级域名,例如.cn；二为通用顶级域名，例如.com。[1]近年来，域名系统的组织、管理和相关的知识产权纠纷一直是全球范围内人们激烈争论的焦点。人们希望域名系统能够适应互联网不断发展并迅速商业化的现实，让现实世界和网络空间的有关各方的利益都能得到适当的体现和维护。[2]特别值得注意的是，随着互联网的飞速发展，其巨大的影响力及商业效能越来越受到社会各方尤其是公司企业的重视，域名作为互联网上的标识，体现出不可估量的商业价值。在这样的环境下，与域名相关的纠纷尤其是与之相关的知识产权纠纷也层出不穷。而在中国这个众多企业激烈竞争的巨大市场，域名纠纷理所当然成为越来越多的企业关注的焦点。
二、域名系统管理体制和域名纠纷解决机制
（一） 域名系统的管理体制
众所周知，域名系统诞生在美国，并自建立之日起就长期处于美国人控制之下。随着互联网在商业化方面的快速发展以及在世界范围内的全面普及，要求改革域名管理系统的呼声也越来越高。自1996年起，在全球范围内开始了对域名系统改革的研究和讨论。域名管理体制随之发生了重大的变革[21]。
在这第一阶段的变革中，美国通信与信息管理局做出了重大贡献。它的贡献主要体现在两个方面。
第一个方面：授权成立美国新的域名系统管理组织——互联网名址分配公司（以下简称“ICANN”）［1］根据该公司章程的规定，ICANN将在保证国际参与的前提下，负责协调互联网技术参数以保证网络的通信畅通，对IP地址资源以及域名系统进行管理和协调，以及监督域名系统根服务器的运行。[22]ICANN虽然是一家在美国境内成立的民间非盈利公司，但其一直在试图改革自身结构，增加国际性色彩，不懈的致力于让所有与域名系统相关的各方（包括各级政府、服务商、技术组织和用户）都有适当的渠道参与到ICANN的决策过程中。[23]ICANN自成立以来，确实贡献良多。首先，它打破了域名注册服务的垄断，允许多家公司成为域名注册服务机构；其次，它不断推动增加通用顶级域名，使之逐步呈现多样性；再次，充分考虑非英语语言国家互联网用户对非英文域名的需求，提出了增设非英文顶级域名的建议，得到了包括中国在内的多个非英语国家的响应和支持。
第二个方面：美国国家通信与信息管理局在其“域名白皮书”[24]中建议由世界知识产权组织[2]（以下简称“WIPO”）出面组织磋商关于域名系统的改革，对建立全球性的域名纠纷解决机制提出建议。[25]WIPO于1999年在收集整理来自近百个国家的国际组织、行业协会、公司和个人的建议和评论之后，公布了“WIPO最终报告”[26]。这个报告虽然仅仅是一个研究报告，但是其提出的观点和建议确实指导了整个域名系统的改革，直接促使了统一域名争议解决机制的建立。“WIPO最终报告”对改革域名系统的建议主要集中在3个方面：
i) 采取预防措施防止域名与知识产权发生冲突；
ii) 在受多国法律管辖的网络空间建立统一的域名争议解决程序；
iii) 在网络环境下给予驰名及知名商标以特殊保护。
经过这一次变革，互联网形成了现有的域名系统管理体制：
* 美国通信与信息管理局授权成立ICANN；
* ICANN负责通用顶级域名的管理；
* 各国负责管理国家顶级域名及本国语言顶级域名；
* ICANN授权多家通用顶级域名注册服务机构：如网络方案公司，美国在线等；
* ICANN授权多家域名争议解决服务机构（包括WIPO仲裁与调解中心、 亚洲域名争议解决中心等）处理域名争议；
* 同时，各国可以在各自的域名管理范围内建立本国的域名管理体制，授权相关域名的注册服务机构，以及建立相应机构来解决围绕其所管理的域名产生的争议等。
在中国，信息产业部在上述全球化的域名管理体制下，也建立了我国自己的域名管理体制：
* 国务院信息产业部授权中国科学院成立中国互联网络信息中心（以下简称“CNNIC”）；
* CNNIC负责管理.cn顶级域名及中文顶级域名
* CNNIC可授权多家域名注册服务机构；
* CNNIC指定域名争议解决服务机构－中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“CIETAC”）域名争议解决中心负责解决域名争议。
由此可见，中国的域名管理体制结构与全球性域名管理体制是基本一致的。
（二） 域名纠纷解决机制
简单的说，域名的设计是为了给IP地址起个名字从而方便网民浏览，显然一个名字比一大串数字好记得多。然而，网络先驱们不是法律专家，更不是知识产权律师，没想到这种纯粹技术性的安排居然会使域名发展成为重要的商业性的标志，更不会想到域名系统会与原有的法律制度产生强烈的冲突。保护商标、商号、非营利组织名称、国际组织名称、地理名称、个人名称等的法律制度，由于在域名系统出现之前早已存在，也未能对与域名系统相关的法律问题加以考虑。“这种冲突是由于域名系统与法律制度相互都没有顾及对方的存在造成的。”[27]因此，要解决域名纠纷，域名管理体制和传统法律制度需要共同努力。
与域名发生争议的对象是多样的，可以是其它域名，可以是商标、企业名称、商品名称，商业标识，也可以是非营利组织名称、国际组织名称、地理名称等等。因此域名纠纷的范围可以覆盖到民事权利纠纷的各种类型。正如“WIPO最终报告”所言，域名不能被作为一种知识产权来保护。但是，同样也不能否认其民事权益的属性。[28]由于与域名相关纠纷的复杂性，在国际领域，我们可以看到即使是WIPO，也未能对所有这些纠纷都给予全面的研究，并对解决之道提出建议。但是在与域名相关的知识产权纠纷方面，WIPO利用自身的优势确实给予了深入探讨，并提出了建设性的建议。这些建议不仅被象ICANN这样的域名管理机构所广泛采纳，同时也影响着各个国家相关的法律制度。
从前一部分所讨论的域名管理体制的变革可以看出，如何预防和处理域名纠纷是域名管理中的重中之重。以ICANN为例，近年来，ICANN作为全球范围内的域名系统管理机构，一直在努力采取措施，希望能够有效的预防和解决域名恶意注册纠纷。预防措施主要包括建立特定的域名注册政策、重视域名注册协议、开放注册之前的预防措施等，这些预防措施不仅在国际顶级域名管理中得到推广，同时也被不少国家在管理本国顶级域名和本国语言域名的过程中借鉴和应用。与此同时，ICANN参考“WIPO最终报告”的建议，建立了统一域名争议解决机制解决与知识产权相关的域名注册纠纷。
当然各个国家也在致力于发展本国相关的法律制度来解决域名纠纷问题。作者将在本文的第二部分介绍到中国在这一方面的进程。
（三） 统一域名争议解决机制
众所周知，传统的救济方式仍然可以适用解决域名纠纷。换言之，当域名纠纷产生后，纠纷双方仍然可以寻求通过调解、仲裁、或者诉讼来解决。
然而，域名纠纷的特点决定了传统的救济方式在这一领域存在局限性。首先，网络无国界，域名的使用具有全球性，加之域名纠纷的双方往往身处不同的国家，使得域名纠纷首当其冲要面对不同国家的法律制度之间的差异和冲突；其次，网络上的商贸活动发展迅速，商机稍纵即逝，域名纠纷的双方往往都希望纠纷得到快速有效的解决；再次，域名注册流程简单、成本低廉，域名纠纷的解决机制也需要在保证威慑作用的同时，确保费用的经济；最后，域名注册组织需要在域名纠纷中保持中立的地位，否则将使域名注册工作复杂化，从而不利于域名系统乃至整个互联网的发展。
传统的救济方式在处理域名纠纷方面，总或多或少的存在这样那样的不尽人意之处。例如协商调解方式虽然充分体现了纠纷双方自由协商，意思自治的精神，但是域名纠纷的协商调解往往需要克服双方之间语言，地域，以及身处不同法律制度下的障碍，而且即使可以达成协议，效力和对双方的约束力都比较低；而仲裁以仲裁协议的存在为前提，域名纠纷的双方只有事后达成仲裁协议的可能，这本身就需要一个协商的过程，并且仲裁成本较高，耗时较长，也很难满足快速高效经济解决纠纷的要求；诉讼也是一样，不同国家的实体法和程序法差别较大，很可能不同国家的法院作出的判决和适用的法律相互冲突；而且诉讼程序通常耗时较长，代价高昂，局限性显而易见。综上所述，域名纠纷迫切要求域名管理机构设置一种可以绕过各个国家法律制度冲突，在维护域名注册组织中立地位的前提下，快速、高效、经济地解决纠纷的机制。
在比较与研讨之下，ICANN以“WIPO最终报告”推荐的争议解决机制为蓝本，围绕域名纠纷中最主流的、与知识产权相关的域名恶意注册纠纷，最终制定了《统一域名争议解决政策》[29](以下简称“UDRP”)及《统一域名争议解决政策实施细则》[30]，建立了统一域名争议解决机制。
ICANN将域名争议区分为非域名抢注争议和域名抢注争议两类。对于非域名抢注争议，例如对同一词语同时享有独立知识产权权利的公司在寻求注册相同域名时发生的争议，ICANN目前仍要求各方通过自行协商、法院诉讼或仲裁程序解决[3] 。而对于域名抢注争议，ICANN则通过UDRP提供了一种被称为强制性行政程序[4]的争议解决程序。依据UDRP，域名注册人在向经ICANN批准的注册服务机构申请域名注册或进行域名延展过程中，UDRP即被以附件形式并入域名注册人同授权注册服务机构之间签署的注册协议(Registration Agreement)[5]，用于表示该域名注册人同意在发生与该注册域名相关的域名抢注争议之时愿意将争议提交经ICANN指定的行政争议解决服务提供者（Administrative Dispute Resolution Service Providers以下简称"争议解决者"）之一，依据UDRP及其实施细则和争议解决者自身的域名抢注争议解决补充程序规则进行处理[6]。
在实体问题上[7]，UDRP要求
1）首先投诉人(Complainant)负有举证责任，证明系争域名同时符合下列三要件：
(i) 已注册域名同申请人享有权利的商品商标或者服务商标完全一致或混淆性相似；并且
(ii) 域名注册者对于已注册的域名不享有任何权利或正当利益；并且
(iii) 域名以恶意被注册和使用。
2）继而，投诉人必须提供域名注册人恶意（Bade Faith）注册和使用系争域名的证据(Evidence of Registration and Use in Bad Faith)，可以是，但不限于以下诸项中的一项：（换言之，只要能够证明域名注册人符合其中一项即足以证明域名注册人的“恶意”）
(i) 有证据可以表明，域名注册人注册或取得域名的主要目的是为了通过向作为商标持有人的投诉人或该投诉人的某一竞争者出售、出租或以其他方式转让该域名注册，换取超过与该域名直接相关的有据可查的实际支出费用的有价对价；或
(ii) 在域名注册人从事同类业务的情况下，该域名注册人注册域名是为了阻止商标持有人利用对应域名反映其标记的目的；或
(iii) 域名注册人注册域名主要是为了破坏某一竞争者业务的目的；或
(iv) 域名注册人通过注册及使用域名，将其自有网站及其上产品或服务在来源(source)、主办关系(sponsorship)、从属关系(affiliation)或批准关系(endorsement)等方面同投诉人的标记故意制造混淆，从而为牟取商业利益目的将网络用户引诱到域名注册者的自有网站。
3) 与此同时UDRP也规定了，域名注册人可以为自己“辩解”，证明自己对系争域名享有权利或者正当利益，即符合UDRP第4(c)条非穷尽性地特别列举的情况之一，从而对抗投诉人的请求：
(i) 在收到投诉通知之前，域名注册人就已经出于善意在所提供的商品或者服务上使用或者能证明准备使用域名或者某个与域名对应的名称；或
(ii) 域名注册人（不论是个人、企业或其它组织）因该域名而为公众所知，虽然域名注册人并未获得相应的商标权；或
(iii) 域名注册人使用域名出于合法的非商业性目的或属于合理使用，并非为了牟取商业利益并误导性地吸引消费这或者贬损有关商标的声誉。
在程序问题上[31]，UDRP及其实施细则规定了一个相对简便的处理程序，可以简单得理解为：UDRP实施细则明确要求专家组在被指定后14天内作出裁决。与此同时，UDRP允许作出要求系争域名的授权注册机构直接将系争域名注销或者将系争域名直接转让予投诉人的裁决，并且要求在程序进行过程中，争议域名将维持现状[8]，其转让将在程序结束之前受到严格限制[9]的规定，从而在程序上确保统一争议解决机制的快速高效。
另一个值得注意之处在于，UDRP下的整套程序是行政性的而非司法性的，因而UDRP并没有剥夺当事人之间进行协商调解，以及将争议提交仲裁或者诉讼的权利。但为了避免因管辖权原因发生不必要的扯皮，UDRP要求双方当事人事先在文书交换中达成合意管辖权选择(mutual jurisdiction)，并且在一般情况下，该管辖法院为办理域名注册的授权注册服务机构主营业地法院或域名注册人的所在地法院[10]。
由此可见统一争议管理机制对实体问题的规定是明确的，而在程序问题上设计周全，力求符合解决域名争议的特殊要求。该机制自建立以来，在域名系统的管理中发挥了不可估量的作用。仅以WIPO仲裁调解中心为例，其2005年一年处理的通用顶级域名争议就达1361件。[32]而且90％以上的案件均在平均50天内得到解决。统一域名争议解决制度不仅被ICANN所采用，还被约20个国家或地区顶级域名所直接采用。
三、中国的域名纠纷解决机制
（一） 中国的域名纠纷解决机制
作者认为，在这里我们所探讨的域名纠纷的系争域名包括中国顶级域名和中文顶级域名，也可以包括通用顶级域名，甚至其它国家的顶级域名，当然也可以延伸到二级、三级域名。传统的协商调解和仲裁这两种救济方式，其自身的特性决定了不会对系争域名的类别有特殊的要求。其次，站在诉讼的角度，“所谓域名纠纷案件，应当为涉及计算机网络域名注册、使用等的全部民事纠纷案件”。[33]域名纠纷往往与其它权利纠纷竞合，可能是知识产权侵权纠纷，可能是反不正当竞争纠纷，也可能是普通的民事侵权纠纷。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件使用法律若干问题的解释》[11]规定：“对于涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷，当事人向人民法院提起诉讼，经审查符合民事诉讼法第108条规定的，人民法院应当受理。”由此可见，域名的类别并不是中国法院对域名纠纷决定受理与否的要素。但是如果域名纠纷的双方当事人希望寻求域名管理体制下的域名争议解决机制来解决域名恶意注册纠纷的话，就会成为对通用顶级域名的纠纷，则需要提交给ICANN指定的争议解决者诸如WIPO仲裁调解中心，依照UDRP及其执行细则来处理；而解决中国顶级域名和中文顶级域名及下属二级，三级域名的纠纷，则必须交由中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心，通过CNNIC域名争议解决机制来解决。
（二） CNNIC的域名争议解决机制
CNNIC的域名争议解决机制是建立在统一域名争议解决机制基础上的具有中国特色的域名争议解决机制，它由CNNIC以我国的《中国互联网域名管理办法》为法律依据，通过制定《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》（以下简称“CNDRP”）及其相关程序规则建立起来，同时其指定的争议解决者——中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心也制定了相应的补充规则[34]作为执行依据。
CNDRP及其规则，无论在实体问题还是程序问题的规定上都与UDRP及其执行细则相似。但是值得注意的是，在实体问题的规定方面仍然有所区别，主要有：
1，在投诉应当符合的条件的相关规定中，对于第一个要符合的条件：
CNDRP的表述是：“被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同，或者具有足以导致混淆的近似性”；
而UDRP的表述是：“已注册域名同申请人享有权利的商品商标或者服务商标完全一致或混淆性相似”。
由此可见，就规则本身而言，CNDRP与UDRP相比，放宽了对投诉的要求。换句话说，依照CNDRP的规定，与被投诉域名发生争议的对象不再局限于商标，也可以是企业名称，商品名称，或者其它商业标识。这个区别同样在CNDRP第九条（一）、（二）中体现。
2，CNDRP明确规定了，“所争议域名注册期限满两年的，域名争议解决机构不予受理”而UDRP中并没有相应的规定。“WIPO最终报告”明确提出，不建议对域名争议解决机制适用的域名争议设置提交时间限制(time bar)。它认为对域名潜在的使用会随着时间的流逝而拓展，不能够排除在注册期限满一定时限以后，域名的使用出现知识产权侵权的可能，尤其是在恶意侵权方面。[12]显然，WIPO最终报告的建议和解释从法律理论的角度来看是合理的，CNDRP之所以作出相背的规定，可能考虑了超出法律理论之外的因素。这条规定从域名注册期限角度缩小了域名纠纷适用CNNIC域名争议解决机制的范围，因此如果域名注册期限超过两年，即使针对该域名的投诉符合CNDRP规定的条件，也只能通过协商调解，仲裁或者诉讼这些传统救济方式解决。
3，在构成恶意注册或者使用域名的行为的规定中，对第二种行为的列举：
CNDRP的表述是“多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志；
而UDRP的表述是：“在域名注册人从事同类业务的情况下，该域名注册人注册域名是为了阻止商标持有人利用对应域名反映其标记的目的”。
由此可见CNDRP在相关问题上，更希望强调“多次”的概念，既从反复的行为中推断出注册人的恶意；而UDRP更希望强调的是同业竞争领域的恶意行为，而且不认为需要通过行为次数来体现恶意。作者认为CNDRP这样的规定更符合目前我国域名注册纠纷的现状和特点，但UDRP的规定也有值得借鉴之处，毕竟投诉人要针对“多次”加以举证，具有一定的难度。
综上所述可以看出，CNNIC的域名争议解决机制和统一域名争议解决机制是大体相似的，值得提到的是，目前的CNDRP是2006年3月17日刚刚开始施行的，它在2002年9月30日施行版的基础上进行了修改，其中一个主要的修改就是比照UDRP，增加了第10条关于域名注册人非“恶意”的辩解方面的规定，由此可见，CNDRP一直注意吸收和借鉴UDRP成功的经验；但与此同时，CINNIC的域名争议解决机制也做了很多有中国特色的规定，例如对适用域名争议解决机制的域名争议设置提交时间限制等。由此可见，CNNIC域名争议解决机制作为一个行政程序，并不能够单纯从解决法律纠纷的角度考虑问题，而必须有其它的考量。
（三） 相关案例的分析
在我国目前的域名纠纷争议解决机制下，跨国公司应该如何应对域名纠纷呢？让我们进一步来看几个案例。
3．1 “www.skype.cn”［35］vs. “www.hiskype.com & www.hiskype.net”[36]
这两个争议都是围绕“Skype”展开，都是通过域名管理体制下的域名争议解决机制来解决的。所不同的是前一个争议www.skype.cn的双方是Skype Technologies S.A.和China Trader Online Limited (Great Wall Exhibitions Limited)，该争议通过CINNIC域名争议解决机制解决，在这个案例里，投诉人的申请被驳回了；后一个争议“www.hiskype.com & www.hiskype.net”的双方是Skype Limited[13]和Xiaochu Li,在这个案例里，投诉人的申请得到了支持，系争域名被直接转让给投诉人。
两个域名争议基于对同一个商标“Skype”的合法权益提出，为什么投诉人的申请在前一个案例中没有得到支持，而在后一个案例中得到支持了呢？有两个有趣的地方非常值得关注。首先投诉人在举证证明自己对“Skype”拥有民事权益时，提出了近乎一致的事实及理由：即Skype虽然还不是中国的注册商标，但是在中国，Skype这种软件已经拥有了超过三百四十万的用户，并且通过Skype和Tom在线在中国市场合作的一系列的推广活动，Skype作为一种商业标识在中国已经具有相当大的知名度。CIETAC域名争议解决中心的专家组显然在这个问题上并不支持投诉人的观点，他们认为“投诉人主张的是“Skype”商标权利，但该商标尚不是注册商标，故而并不依法在中国享有商标专用权。而且“投诉人在本案中没有清晰提出未注册商业标志之权益主张及其证据支持”，从而得出结论：“投诉人在中国对其主张权利的“Skype”标志，并不依法享有在线的注册商标专用权以及其它商业标志权益等民事权益”，从而判定“该投诉不符合CNDRP第八条第一款的规定”。
由于第八条规定的投诉必须符合的三个条件是必须同时满足的，因此专家组并没在第三个“恶意”问题上再深入评判，而直接裁决驳回。作者认为，投诉人在主张拥有合法民事权益上的失败，可能投诉人本身要承担相应的责任。正如作者在稍前对CNDRP与UDRP的比较中所提到的，CNDRP就规则本身而言，放宽了对投诉的要求，与被投诉域名发生争议的对象不再局限于商标，而是投诉人享有民事权益的名称和标志。在这个案件中，“Skype”虽然尚不是中国的注册商标，但Skype作为享有知名度的未注册商标，作为企业名称，作为商品名称，或者作为商业标志，应当享有基于反不正当竞争法，《巴黎公约》[14]和《TRIPS协议》[15]所享有的民事权利。而投诉人在陈述中，并没有对CNDRP规定的这一特点充分重视，也没有以反不正当竞争法，相关国际公约为依据进一步的阐述，确实有所失策。但是在这个问题上专家组的认定也有值得商榷之处。
CNDRP程序规则中明确规定，专家组享有自主决定权，“应当依据CNDRP以及可予适用的法律规则对域名争议作出裁决”[16]。专家组完全可以引用反不正当竞争法对这一问题进行更深入的判断。正如在www.hiskype.com & www.hiskype.net 案例中，WIPO仲裁与调解中心专家组所提出的：虽然“Skype”在中国不是一个注册商标，但是作为一个“商标”在中国得到了广泛的使用，应当根据反不正当竞争法得到保护。而且类似的主张在多个WIPO处理的域名争议中得到了支持。这样的判断是与“WIPO最终报告”、《巴黎公约》、《TRIPS协议》的相关规定和精神相一致的。当然，作者对CIETAC域名争议解决中心的专家组在这个问题上“讳莫如深”表示理解，但是仍然希望建议CIETAC域名争议解决中心的专家可以在域名争议的裁决中充分适用我国相关的法律规定以及相关的国际法、国际公约。
另一个值得关注的地方在于投诉人对域名注册人“恶意”的证明。在www.skype.cn案例里，投诉人并没有能够提出充分切实的证据证明域名注册人的恶意，绝大多数主张的是推论和间接的印证，而形成鲜明对比的是，域名注册人却引经据典，为自己作了比较充分的非“恶意”的辩解；而在www.hiskype.com & www.hiskype.net案例中，投诉人提出了充分的证据来证明域名注册人的恶意，而且域名注册人并没有应诉，在这样的情况下，投诉人在证明“恶意”方面占据优势，从而最终取得了胜利。由此可见，在适用域名争议解决机制的域名争议案件中，围绕域名注册人“恶意”的证明无论对于投诉人还是域名注册人都是非常重要的。
3.2 “www.dupont.com.cn”[37]和 .www.omniglow.com.cn &www.omniglow.cn[38]
非常值得一提的是，中国法院在处理域名纠纷领域颇有成效，可以说走在世界前列。最高人民法院于2001年7月24日开始施行《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释充分借鉴了发达国家法院在处理域名纠纷方面的实践经验，同时也充分借鉴了“WIPO”最终报告，《巴黎公约》，《TRIPS协议》中的相关规定和精神。
首先，可以通过诉讼解决的域名纠纷扩大到所有涉及计算机网络域名注册、使用等行为的民事纠纷[39],是广义上的域名纠纷。
其次，确认了域名具有民事权益的属性，域名纠纷会与其它权利纠纷的竞合，进而将绝大部分的域名纠纷纳入侵权纠纷或者反不正当竞争纠纷的领域，可以通过民事诉讼程序，适用民法，知识产权法，反不正当竞争法，相关国际法以及国际公约来解决。
再次，在该解释的很多规定中，体现了对于驰名商标的特殊保护，这与“WIPO”最终报告，《巴黎公约》和《TRIPS协议》是相一致的。尤其值得提到的是：在关于域名注册人“恶意”认定的条款里，明确规定了“为商业目的将他人驰名商标注册为域名”[40]即构成恶意。换一个角度看，依据该规定，原告如果可以证明自己对系争域名或其核心部分享有驰名商标权，且能够证明域名注册人的注册是出于商业目的，则不再负有证明域名注册人“恶意”的举证责任，从而将进一步的举证责任转移到了域名注册人身上。而且，该解释明确规定了“人民法院审理域名纠纷，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”[41]。
以上特点在“www.dupont.com.cn”一案中得到了充分体现。北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院在一审和二审都认定：1）该案“应属民事权益纠纷，属于人民法院受理民事诉讼的范围”;“本案的处理应适用我国相关法律及《保护工业产权巴黎公约》的规定”；2）“对原告杜邦公司关于“DUPONT”属驰名商标的主张予以支持“；3）确认对驰名商标的扩大保护，将对该商标的保护扩大到域名领域。该案的判决在《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》施行之前，却充分体现了该解释的核心思想。
另一个值得关注的案件是“www.omniglow.com.cn &www.omniglow.cn”一案。该案中原告美国奥美尼有限公司（Omniglow Corporation）并没主张其对“omniglow”享有注册商标权，但是法院根据《巴黎公约》的规定，认定“奥美尼公司可以依据其商号权及其相关权益在中国提起诉讼，并适用我国的相关法律予以处理”，而且“奥美尼公司在本案中依据Omniglow商号权以及对Omniglow.com、Omniglow.net、Omniglow.org域名享有的权益合法有效”。法院在该案中的认定和www.skype.cn一案中CIETAC域名争议解决中心的专家组的判定形成了鲜明的对比。由此可见，在诉讼中，原告在证明自己对系争域名的核心部分享有合法权益时，无需局限在商标权上，可以扩展到商号权，甚至是在先注册的域名享有的民事权益。在这一点上，民事诉讼制度体现了比CNNIC域名争议解决机制更大的灵活性和先进性。
四、企业应对域名纠纷的策略
域名作为商业经争和网络营销中重要的策略性资源, 也是一种有限的资源, 是企业无形资产的一部分, 企业应对域名充分重视并切实保护, 否则将对自身利益产生不利影响。笔者认为, 我国企业针对域名抢注可采取的如下法律对策:
（一）、未雨绸缪—— 及时在网络上注册自己的域名。企业要进入信息化社会, 参与国际商业竟争, 把握稍纵即逝的商机, 就必须充分利用现代化的商业手段, 而计算机和网络是其中不可忽视的部分。但不可否认的是, 我国的很多企业至今尚未认识到域名对自身发展的重要意义, 还未产生在网络上抢占位置的意识, 甚至任由他人将自己的商标或商号注册为域名而不采取任何措施。一些中国品牌如长虹等, 已被某些国外企业抢先注册为域名, 以至这些企业不能顺利进入网络, 失去了很多商机; 香港某公司抢注北京亚都公司的域名后, 要亚都公司每年向其交付1. 5 万元的域名租用费。因此, 国内企业应尽早注册自己的域名, 早注册, 早安心、早受益。另外, 为了防止他人抢注自己的知名商标、商号名称、原产地等作为域名, 我国企业还应该像为自己的知名商标申请防御商标注册一样, 向InterNIC 管理机构( Internet NetworkInformation Center ) 或其设在欧洲或亚太等地区的区域中心( 即Ripe NIC 或APNIP) 办理域名防御注册, 即在. com、. net 等域上注册与自己知名商标、商号等名称相近似的名称作为自己的域名, 以防他人抢注。企业在域名的命名上, 应慎重选择, 既要符合国际惯例, 不违反相关规定, 又要充分考虑到域名的商业价值,使域名与企业的其他无形资产相辅相成, 互相映衬。一般来说, 域名应与企业的商标或商号统一, 既充分利用本企业已有的商誉, 又防止他人搭便车。如果企业尚无商标, 则可以在注册域名后, 将该域名及时注册为商标。域名应以简单明了为原则, 在选择字母时,要兼顾国内外用户方便使用。同时域名的确定要尊重国际上的分类标准,商业企业应使用COM 通用顶级域,教育机构要使用EDU, 避免不必要的误解。
（二）、亡羊补牢—— 采取变通措施注册域名。
1、将被抢注域名进行细微的变化注册。由于计算机具有高度识别能力,能够识别任何细微的差别, 所以抢注者若在com. 域位抢注了“ greatwall”域名, 我国企业可以在com. 域位注册“ greatwall”、“ great- wall”、“ great_wall” 或者“ changcheng”、“ chang- cheng” “ chang_cheng”甚至“ great wall 001”等域名, 这样就会在整体上不影响“ 长城”知名商标的内容和形象。这种做法很好地捍卫了企业的合法权益。
2、在非. com 域名外的其他顶级域名下注册。目前, 域名抢注场发生在顶级域名的抢注, 特别是. com 域名,一直是商家和消费者最热衷的首选顶级域名。而其实目前互联网上的域名体系中共有三类顶级域名: 类别顶级域名、地理顶级域名、新顶级域名。在类别顶级域名被人抢注以后, 我们还可以选择:( 一) 在其它类别顶级域名下注册被抢注的同样的域名;( 二) 在地理顶级域名. cn 下注册被抢注的同样的域名;( 三) 在所谓的“ 新顶级域名”下注册被抢注的同样的域名。我们以“ 海尔”为例: 在它的理想域名haier. com 被人抢注后, 还可以将它的域名注册为haier. net、haier.org、haier. com. cn 或者haier.biz 等等。
3、及时注册中文域名。2003 年5月, 我国的域名注册管理机构- 中国互联网络信息中心(CNNIC)正式推出了符合国际标准的中文域名系统。知名企业为了避免遭抢注, 应及时注册中文域名。如, 长虹集团目前就已经注册了一系列相关中文域名“ 长虹”、“ 长虹电器”、“ 长虹集团”、“ 长虹信息”、“ 长虹网”、“ 长虹公司”等等, 以防后患。这样看来, 在商号、商标已被他人注册为域名的情况下, 企业完全有可能采取变通措施进行注册, 挽救部分损失。变通注册使企业并不完全丧失其知名的商标、商号、原产地名称等客户熟悉的营业标志, 可占有网上部分市场。当然, 这种补救措施也存在不利之处, 他不能完全避免因抢注域名而造成的损害, 这主要是因为网上存在两个相同或相近似的域名会发生混淆, 使不熟悉的网上客户发生误认和错误交易, 进而损害被抢注企业的网上形象。
（三）、委曲求全—— 通过协商, 使对手转让其域名。
当企业的商标或商号与他人的域名冲突时, 与在先注册自己知名商标、商号为域名的当事人协商, 索回本属自己的域名, 不失为一种明智的补救之举。他人的域名与自己商标、商号相同或相似, 无疑会给各方今后的商务实践带来诸多麻烦: 一方加大对商标商号的广告宣传投入, 会担心为别人做了宣传; 自己加大销售、质量上的管理, 担心会提高对方的信誉; 一方信誉上出现差错, 会导致两败俱伤等等。因此他人不管是恶意抢注, 还是巧合雷同, 在不能或不便通过其他途径解决冲突时, 通过友好协商致使对手以合适的价格转让其域名是比较明智的。例如: 日前, 中国电信花了10 万元, 从个人手中赎回“ vnet. cn”的域名, 作为旗下“ 互联星空”网站的域名; 美国麦当劳公司也曾在1996 年付出100 余万美元方从域名抢注者手中赎回域名www. mcdonald. com。
（四）、绝地反击—— 通过行政和司法途径解决域名争议。
1、域名抢注争议的行政处理机制用行政处理机制解决域名抢注纠纷, 有便捷、廉价、高效等优点。各国域名争议解决机构一般是民间机构, 我国域名争议解决机构是经由CNNIC认可与授权的机构, 其主要适用《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》解决域名纠纷:《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》第五条第1 款规定: “ 任何机构或个人认为他人已注册的域名与该机构或个人的合法权益发生冲突的, 均可以向争议解决机构提出投诉。”该《办法》第八条规定: “ 符合下列条件的, 投诉应当得到支持:( 1) 被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同, 具有足以导致混淆的近似性;( 2) 被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益;( 3) 被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。”该《办法》第九条规定: “ 被投诉的域名持有人具有下列情形之一的, 其行为构成恶意注册或者使用域名:( 1) 注册或者受让域名是为了出售、出租或者以其他方式转让该域名,以获取不正当利益;( 2) 多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名, 以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志;( 3) 注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉, 破坏投诉人正常的业务活动, 或者混淆与投诉人之间的区别, 误导公众;( 4) 其他恶意的情形。”同时, 《中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则》也对争议处理有严格的期间限制, 具有快捷方便的特点。可见, 该办法为域名抢注争议提供了一种崭新的方式行政处理机制,使域名抢注问题的解决变得便捷、廉价、高效。因此, 通过行政途径解决域名抢注争议将会是一种趋势。
2、域名抢注争议的司法解决途径企业的名称或商标被他人注册为域名后, 企业还可以通过法律手段获得救济。当然, 相对行政处理机制来说, 司法解决是较传统的途径, 但也是最具法律效力的的途径。因此, 司法途径是当前解决域名争议最普遍的途径。根据我国法律规定, 域名抢注行为可能构成侵犯他人的名称权、商标权或者构成不正当竞争:
( 1) 根据《民法通则》之规定, 企业享有名称权, 他人不得冒用和干涉, 而使用与他人企业名称相同的字符作为域名的行为, 可能构成对他人名称权的侵犯, 应负法律责任。
( 2) 如果企业注册了与其他企业的驰名商标相同或近似的域名, 还可依《商标法》追究其侵权责任。目前, 世界上大多数国家都对驰名商标予以特殊保护, 主要是扩大保护范围, 将他人在不相类似的产品或服务上使用其他企业的商标也作为侵权行为加以处罚, 这就是驰名商标反淡化理论。我国《商标法》虽然尚未采纳驰名商标反淡化理论, 但在商标实务中已有类似的做法, 而且对驰名商标已规定了特殊的保护办法。值得注意的是, 新的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》规定,若所争议的域名注册期限满两年, 域名争议解决机构将不予受理相关争议申请, 以保护域名注册人的权利。因此, 对于拥有驰名商标的企业来说, 若想通过驰名商标的特殊保护来制止他人的抢注行为, 必须在规定的期限内,及时地形使自己的权力。
( 3) 将他人名称或商标作为自己的域名进行注册, 还可能构成不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第5 条规定:“ 经营者不得采用不正当手段从事市场交易, 损害竞争对手”; 第9 条规定:“ 经营者不得利用广告或者其他方法, 对商品的生产者、产地等作引人误解的虚假宣传。”因此, 企业可援引上述法律规定, 将抢注者诉诸法律。
【注释】
[21]薛虹，《知识产权与电子商务》（北京：法律出版社 2003年5月），
[22]“关于管理互联网域名和地址的政策性声明”，1998年6月
[23]“世界知识产权组织互联网域名磋商进程的最终报告-互联网名称和地址的管理及其知识产权问题”(Final Report of the WIPO Internet Daomain Name Process http://wipo2.wipo.int- The Management of Internet Names and Addresses: Intellectual Property Issues), 1999年4月30日
[24]《中国域名纠纷案件的司法实践和理论探索》蒋志培，http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt52.htm, 2007年4月21日检索
[25] Policy Adopted: August 26, 1999, Implementation Documents Approved: October 24, 1999 http://www.icann.org/dndr/udrp/policy.htm, 2007年4月20日检索
[26] Policy Adopted: August 26, 1999, Implementation Documents Approved: October 24, 1999, http://www.icann.org/dndr/udrp/uniform-rules.htm, 2007年4月20日检索
[27] Policy Adopted: August 26, 1999, Implementation Documents Approved: October 24, 1999, http://www.icann.org/dndr/udrp/uniform-rules.htm, 2007年4月20日检索
[28]http://arbiter.wipo.int/domains/statistics/2005/filings.html ，2007年4月20日检索
[29]《中国域名纠纷案件的司法实践和理论探索》蒋志培，http://www.chinaiprlaw.com/fgrt/fgrt52.htm, 2007年4月21日检索
[30]《中国国际经济贸易仲裁委员会关于<中国互联网络信息中心域名争议解决办法>补充规则》2002年9月30日生效实施
[31]中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心, CND-2005000074号案http://dndrc.cietac.org/static/cnddr/frmaincnddr.html
[32]WIPO Arbitration and Mediation Center,Case No. D2005-0996,
http://arbiter.wipo.int/domains/decisions/html/2005/d2005-0996.html
[33]中华人民共和国北京市第一中级人民法院民事判决书 （2000）一中知初字第11号 http://www.chinaiprlaw.com/wsjx/wsjxdi12.htm, 2006年3月10日检索《中国司法从这里走向世界》http://www..zfgs.gov.cn/JTJ/xxzx/homepage/jtsf/sf_nr.stm？iid=30000...., 2007年4月21日检索
[34]中华人民共和国北京高级人民法院民事判决书（2004）高民终字第1500号
[35]《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条
[36]《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条
[37]、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条
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